Nueva ley de tenencia compartida
La nueva ley de tenencia compartida o de corresponsabilidad en la crianza lo que pretende es dar un nuevo marco de reglamentación a las tenencias de los menores de edad en caso de separación de sus padres.
La nueva norma prioriza la tenencia alternada entre ambos progenitores lo que hasta este momento era visto como algo negativo, dado que se entendía más beneficioso darle al niño estabilidad, y no sacarlo de su circulo social.
Tengamos en cuenta además que por lo general la tenencia hasta ahora la tenía la madre, quien tenía prioridad en los juicios que por este objeto se suscitaban en los juzgados de familia.
La nueva ley lo que intenta es mirar la situación desde otra óptica y poner el enfoque de la responsabilidad en la tenencia en ambos padres. Pone énfasis en que ambos comparten los derechos y obligaciones del niño por igual, y que por tanto es un derecho de ambos progenitores poder tener tiempo de calidad y equitativo con cada uno.
Pero esto no se hace de forma automatizada y en cada caso se velará por el interés superior del niño.
El espíritu de la ley es poner en ojos del intérprete y aplicador de la misma, la prioridad y objetivo que entiende más beneficioso que es la tenencia alternada, y que por ejemplo una separación de pareja no implique el desvinculo de uno de los progenitores con su hijo, cómo hoy por hoy sucede en la mayoría de los casos.
Régimen de tenencia anterior a la ley en Uruguay:
Previo al análisis de la nueva ley debemos poner de relieve que la tenencia compartida no nace con esta norma.
En nuestro ordenamiento jurídico ya teníamos el art 34 del Código de la Niñez y Adolescencia, y el art 177 del Código Civil los que ofrecen similares soluciones, dado que expresan, que cuando los padres están separados se determinará de común acuerdo quién ejercerá la tenencia, pudiendo ser compartida. Pero esto en la actualidad es de muy poca aplicación.
Lo que sucedía hasta ahora es que ante la separación de los padres, naturalmente el padre es quién se retira del hogar. En esa instancia el menor queda a cargo de su madre.
En este caso la madre iniciará la tenencia de su hijo pero ya ostentando la tenencia en los hechos.
Así es que el Juez declarará la «tenencia provisoria» a su favor, y luego la definitiva es un mero trámite. Ello considerando además que es el propio Código de la Niñez y Adolescencia quien expresamente establece que se dará prioridad al progenitor con quien el niño o adolescente haya convivido la mayor parte del tiempo.
Esta es la razón por la cual en el 90 % de los casos y ante causas graves y demostradas que la madre no se encuentra en condiciones de cuidar al niño, lo que es dificil de probar, los padres no tenían demasiadas alternativas,
¿La tenencia compartida es perjudicial para el menor?
Es un hecho real que hasta ahora, existía cierta resistencia por parte de los Jueces en disponer la tenencia compartida por entender que no era lo mas aconsejable para el menor, dado que se debe priorizar su estabilidad, que permanezca en el círculo social que hasta el momento conoce y se identifique y desarrolle un sentido de pertenencia a un solo lugar, por lo que tener «dos casas» no sería lo mas aconsejable.
Eso hoy por hoy se encuentra en tela de juicio dado que no existen estudios psico sociales serios que avalen dicha hipótesis, por lo que no se puede decir con certeza si es más beneficioso para su interés, mantener un equilibrio y equitativo relacionamiento con sus dos padres, o mantener la estabilidad de quedarse con un solo progenitor, y no dividir su vida entre ambos.
A estos efectos la ley viene a modificar la situación.
Críticas a la ley de tenencia alternada
Lo que muchos critican de esta norma es que ya el método de resolución del caso para el juez es distinto, y para algunos en perjuicio del menor.
Ello en desmedro de la libertad que antes tenía el Juez, considerando que a partir de la aprobación de la misma, ya no se parte de los elementos que existen en el caso, el interés del niño, el de los padres y se intenta construir una solución acorde al mismo, como es lo que sucede en la mayoría de las resoluciones judiciales.
Ahora se le dice al Juez que debe intentar y velar por la tenencia compartida salvo que exista una causa que indique lo contrario, por lo que puede quedar desdibujado el interés superior del niño, por hacer ingresar cada caso en esta nueva solución como premisa.
¿Qué beneficios tiene la nueva ley de tenencia compartida?
Los beneficios que la norma intenta establecer es cambiar la mirada con la que hasta ahora se aplicaba e interpretaba las normas relativas a la tenencia de niños y adolescentes, ante la problemática que existió durante mucho tiempo en donde los niños quedaban rehenes de un conflicto entre sus padres, y por lo general como vimos, quedaba con la madre con la cual convivía.
Esto partía de una lógica que hasta el momento se entendía la correcta, y es que en principio si había que elegir a uno de los padres, se entendía que la madre es quién naturalmente debe tener la prioridad en el cuidado del niño, quién velará por su mejor bienestar, sin contar con que en los primeros años de vida del niño, este fisiológicamente necesita más a su madre, por lo menos durante el tiempo de lactancia.
También se intentaba que el niño no se encuentre afectado por un cambio de vida drástico por la separación, cambiando el hogar donde estaba acostumbrado a vivir, su círculo social y sus actividades diarias, por lo que de alguna manera se debía elegir y priorizar lo que ofrecía mayor seguridad para el mismo.
Lo que trajo aparejado esta norma es un cambio de paradigma, donde, salvando algunas determinadas circunstancias, no existe un fundamento legítimo para priorizar la tenencia exclusiva por parte de la madre, dandole preponderancia a la distribución equitativa de derechos y obligaciones de ambos progenitores, donde los mismos se encuentren (en principio) en plano de igualdad y tengan igual derecho a pasar tiempo de calidad con su hijo.
¿Qué dice la ley de tenencia compartida?
La reciente ley sobre corresponsabilidad en la crianza reitera lo que ya estaba previsto por los artículos 34 del Código de la Niñez y Adolescencia y 177 del Código Civil, que es la libertad de que los padres lleguen a un acuerdo en lo que respecta a la tenencia de su menor hijo. Por lo que si existe un acuerdo entre los padres la ley no tendrá aplicación.
Lo que ingresa con la nueva norma es que si los padres no logran arribar a un acuerdo, el Juez propondrá como primer alternativa la tenencia compartida.
Esto es en pocas palabras, ante la duda, y a falta de acuerdo entre los padres, el Juez deberá optar por la tenencia compartida, o como lo llama la ley, corrigiendo una imprecisión terminológica «tenencia alternada del menor» dado que la tenencia compartida es cuando ambos comparten al mismo tiempo la vida con el niño.
El proyecto normativo prevé entonces frente a esta hipótesis, que cualquiera de los padres presente ante el Juez la solicitud de tenencia alternada, y el juez deberá evaluar esta posibilidad si las circunstancias del caso lo permiten.
Elementos que deberá tener presente el Juez a la hora de disponer la tenencia compartida:
La nueva ley de tenencia intenta velar y mantener como prioridad el interés superior del menor, y por tanto a la hora de la aplicación de este régimen por parte del juez, se le imponen ciertos elementos a analizar previo a su resolución:
- La opinión del niño o adolescente siempre deberá tenerse en cuenta.
- La vinculación entre el niño o adolescente, sus padres y otra persona del entorno familiar con el que haya convivido que pueda ofrecer su declaración para evaluar lo mejor en el caso.
- La situación del menor, en cuanto a sus tareas, y actividades cotidianas para afectar lo menos posible sus costumbres.
- El estilo de vida de cada progenitor, y el tiempo real que pueda dedicarle cada uno al mismo.
- Los pedidos de informe que pueda realizar el defensor del menor, así como informes de otros profesionales idóneos.
- El domicilio de los padres, la distancia entre ambos, los medios de transporte, y la dirección de su centro de estudios, y centros de actividades recreativas, así como la disponibilidad de los padres para realizar sus traslados.
- En caso de niños de hasta 2 años de edad y en etapa de lactancia se deberá adecuar a esta realidad y adecuarse a sus necesidades.
- Cualquier otro factor que el juez entienda necesario y relevante para el mejor interés del menor.
¿Qué pasa si se incumple el régimen de tenencia?
Una vez dispuesto el régimen de tenencia alternada o corresponsabilidad en la crianza, ambos padres se deben comprometer a cumplirla.
No son admisibles obstáculos basados en su mal relacionamiento, si un padre no puede continuar con éste régimen lo que deberá hacer es acudir ante el Juez y manifestar su nueva situación.
En los demás casos, ante el incumplimiento del régimen de uno de los padres les será aplicable lo dispuesto en el artículo 43 del Código de la Niñez y Adolescencia, lo que puede traer como consecuencia la pérdida de la patria potestad así como la configuración del delito del artículo 279 Bis del Código Penal (omisión de los deberes inherentes a la patria potestad) el que prevé una pena de 3 a 12 meses de prisión.
En este sentido el incumplimiento también se entenderá si uno de los padres entorpece u obstaculiza el cumplimiento del otro en el régimen.
¿Qué sucede con las situaciones de violencia de género Ley 19580, y las medidas cautelares dispuestas?
Previo a la sanción de la nueva ley, cuando ocurría una denuncia por parte de la madre por violencia de género, se disponían por parte del Juez las Medidas Cautelares correspondientes y se suspendían las visitas del progenitor denunciado, casi de forma automática, ello para proteger al menor, ante la eventualidad que el mismo arremeta contra el niño o hacerlo víctima de posibles agresiones.
Lo que cambia con la nueva ley es que esto ya no será la regla.
En este marco, cuando el Juzgado competente en materia de Urgencia, convoque a la Audiencia preceptiva, no solo debe convocar a los intervinientes directos sino que ahora también se le debe otorgar al menor un defensor de oficio.
Agrega además la nueva modificación que si existía previo a la denuncia un régimen de visitas o tenencia dispuesto, éste no se verá afectado salvo que atendiendo el interés superior del niño o adolescente el juez lo considere necesario.
Por otra parte, en el caso de suspensión del régimen de visitas, el padre afectado podrá solicitar un testimonio al Juzgado para que el Juez de Familia Revea dicha situación.
Pero en todo caso se debe velar por el mantenimiento del régimen de visitas dispuesto y sólo considerar la suspensión cuando existen elementos suficientes para considerar un riesgo del interés superior del niño o adolescente.
Régimen de visitas
La nueva ley también agrega cambios al régimen de visitas, y prevé que ante la separación de los cónyuges y la falta de acuerdo entre los padres, cualquiera de ellos podrá solicitar un régimen de visitas provisorio hasta tanto se pueda solucionar y aclarar la situación del menor.
Lo anterior es una novedad que agrega la nueva ley, porque actualmente no existe un regimen provisorio de visitas sino que se debe atravesar todo un proceso por audiencias para que luego el juez dicte una Resolución, y esto podría llevar meses, sin que el padre interesado en las visitas pueda ver a sus hijos.
La ley expresa que solo por motivos fundados graves debiendo existir indicios claros el Juez puede no acceder al régimen de visitas provisorios, debiendo otorgarlo en todos los demás casos.
El incumplimiento en permitir el régimen de visitas dará derecho a que el otro padre comparezca al Juez de familia, y el Juez deberá llamar al padre incumplidor, para oír sus explicaciones, en caso de reincidir en esta conducta se podrá ordenar la entrega del padre incumplidor al otro progenitor. Sin perjuicio de las sanciones del art 43 del Código de la Niñez y Adolescencia o el eventual delito de omisión de los deberes inherentes a la patria potestad.
Demás cuestiones reguladas en la ley
Además de lo anterior la ley prevé que el niño deberá ser oído, tratado como parte durante todo el proceso, y deberá designársele un defensor de oficio que lo pueda asistir y defender en su mejor interés.
Se prevé una regulación especializada respecto a la forma de designación del defensor de oficio, como a su actuación respecto de su defendido, el niño. Pero esto no descarta la posibilidad que el Juez atendiendo la complejidad del caso pueda designar personal especializado que evalúe su voluntad.
Se reitera un principio general que es el derecho que tienen las personas de bajos recursos y que no cuentan con abogado, en acceder a un defensor de oficio, derecho consagrado por el art 254 de la Constitución, instancia en la que deberá acreditar sus ingresos, los que a los efectos de esta ley deberán ser inferiores a las 6BPC ($30.984) con valores de la BPC a diciembre de 2022 ($5164).
Por último deberás tener en cuenta que los abogados especializados en esta rama del derecho y los que mejor podrán ayudarte serán los abogados de familia.
