Lavado de activos con activos físicos y criptoactivos:
¿Qué es el delito de lavado de activos?
En nuestro país el lavado de activos se reglamenta por la ley 19.574 de 20 de diciembre de 2017 denominada «ley integral contra el lavado de activos», que regula la prevención y sanción de toda operación de blanqueo de capital.
Esta ley se encuentra reglamentada por Decreto N° 379/018 de 12 de noviembre de 2018.
El lavado de activos es dinero que proviene de fuentes ilícitas (trafico de estupefacientes, trafico de armas, trata de personas, etc) es decir es dinero ilícito, en efectivo y oculto que tiene que ser sometido a un proceso de «limpieza» o «blanqueo» organizado de manera sofisticada para que ese dinero pueda introducirse al mercado legal y no sea rastreado con su fuente ilícita.
Un aspecto fundamental es que este proceso consiste en una secuencia de actos y operaciones materiales que se suceden uno tras otro.
Para lograrlo se utilizan diversas estrategias, como testaferros, fideicomisos, la adquisición de empresas anónimas, personas físicas, organizaciones sin fines de lucro, entre otros.
¿Cuál es la pena máxima para el delito de lavado de activos?
El delito de lavado de activos se encuentra previsto en los artículos 30 a 32 de la ley 19574 previamente mencionada y conlleva una pena que va desde un mínimo de 2 años hasta un máximo de 15 años.
¿Qué implica el proceso de lavado de dinero?
Como expresamos supra, el lavado de activos implica un proceso mas o menos complejo de blanqueo de capital, y este proceso cuenta con las siguientes etapas:
- Introducir bienes o fondos en el sistema financiero de manera que sea difícil rastrear su origen ilícito.
- Modificar y ocultar la propiedad y ubicación de los activos, haciendo que resulte complicado identificar a sus dueños y su origen ilegal.
- Transformar los bienes adquiridos de forma ilegal en activos legales a través de inversiones legítimas, convirtiendo lo que era dinero «negro» en dinero «limpio».
De esta manera, el dinero ilícito adquiere una apariencia legal y se vuelve prácticamente imposible rastrear su origen ilícito.
Este proceso de blanqueo se puede llevar a cabo mediante inversiones en activos convencionales como obras de arte, propiedades inmobiliarias, acciones, metales preciosos, y en la actualidad en criptoactivos.
Así es que a través de estas maniobras, los delincuentes buscan eludir el rastreo de la fuente de sus fondos (que puede estar relacionada con el terrorismo, narcotráfico, trafico de armas, trata de personas, pornografía infantil, etc.) y cualquier indicio que permita identificarlos a ellos y a su capital.
En consecuencia, se trata de un proceso que involucra tanto los delitos iniciales como los delitos derivados, comúnmente conocidos como delitos de lavado de activos.
Nuevas tecnologías que pueden involucrar operaciones de lavado de activos: Crowdfundin o Micromecenazgo
¿Qué es el Crowdfundin?
Este concepto en inglés se refiere a la financiación colectiva, que opera mediante las contribuciones de terceros para respaldar una idea o proyecto en particular.
A pesar de que estas contribuciones pueden ser desinteresadas en algunos casos, en otros se ofrece una contraprestación. Esta puede variar desde la participación en el proyecto hasta intereses financieros u otras formas de retribución. En la actualidad, este enfoque se ha consolidado como una alternativa para obtener fondos sin recurrir a los métodos de financiamiento tradicionales.
Es un instrumento de financiación de proyectos desarrollado sobre la base de las nuevas tecnologías.
Se caracteriza por no utilizar el tradicional mecanismo de intermediación financiera y se desarrolla poniendo en contacto a promotores de proyectos que necesitan fondos, mediante la emisión de valores y participaciones sociales.
También se pueden efectuar solicitudes de préstamos, con inversores u ofertantes de fondos, que buscan en la inversión un rendimiento.
El micromecenazco se caracteriza generalmente por la unión masiva de inversores que financian con cantidades reducidas pequeños proyectos de alto nivel potencial y el carácter arriesgado de dicha inversión.
En el contexto de la prevención del lavado de dinero, el crowdfunding plantea desafíos debido a la posible inversión fraccionada en estos proyectos de financiamiento colectivo.
Prevención del delito y deber de denunciar:
En cuanto al deber de denunciar, existe una obligación de carácter genérico que se aplica a todo funcionario público de denunciar cualquier hecho con apariencia delictiva, deber previsto en el artículo 175 del Decreto 500/991.
En este sentido si un funcionario presencia un hecho con apariencia delictiva su deber es denunciarlo primero a la administración donde trabaja y luego es obligación de la administración poner el hecho en conocimiento de la justicia penal.
Sin perjuicio de este deber genérico, existen para algunos funcionarios públicos, por su especial función una obligación específica, en la prevención y denuncia de lavado de activos, como veremos a continuación.
Incluso en su vida privada, cualquier funcionario público puede verse involucrado en actividades de blanqueo de capitales, lo que podría dar lugar a procedimientos disciplinarios por sus acciones fuera del ámbito público.
¿Quiénes se encuentran obligados a denunciar operaciones sospechosas de lavado de activos?
Esto se encuentra regulado en el artículo 13 de la ley Nro 19.574, son los funcionarios que estan obligados según su estatuto a denunciar a través del Reporte de Operaciones Sospechosas (ROS), son los cualquier actividad presúntamente ilícita ante la Unidad de Información y Análisis del Banco Central, de acuerdo a lo dispuesto en la mencionada norma
Estos funcionarios incluyen a empleados del Banco, corredores de bolsa, brokers en general, agentes de inversión, entidades fiduciarias, agente de valores, casas de cambio y entidades financieras en general.
Por otra parte están los sujetos obligados no financieros, que incluyen los empleados de los casinos, inmobiliarias, empresas de construcción, y otros intermediarios que participan en transacciones relacionadas con bienes raíces, con la excepción de arrendamientos.
También se encuentran obligados los profesionales, escribanos, contadores, rematadores y abogados (en este último caso existiendo una gran discrepancia en doctrina respecto a la obligación de denuncia en lo que respecta a la obligación del abogado de denunciar a su propio cliente e investigar de donde salen los fondos por ejemplo para el pago de honorarios)
Por último debemos hacer mención a las Personas Políticamente Expuestas (PEPs) a quienes se les exige un nivel mas riguroso de debida diligencia, incluso en relación a sus familiares, debido a que estas personas pueden estar mas expuestas a la tentación de blanqueo de dinero atento a los cargos influyentes que ocupan.
Organismos Internacionales que participan en la prevención del lavado de activos:
¿Qué es el GAFI y el GAFILAT?
Dada la magnitud de la problemática, se hizo imperativa la cooperación a nivel internacional entre los países involucrados que en última instancia engloba prácticamente a todas las naciones del mundo.
En 1989, surgió el Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI), una entidad intergubernamental que se originó en el Grupo de los Siete (G-7), compuesto por Reino Unido, Estados Unidos, Canadá, Alemania, Francia, Italia y Japón.
En la actualidad, el GAFI se ha expandido y cuenta con la participación de países del Grupo de los Veinte (G-20), que incluye a Argentina, Australia, Brasil, Canadá, China, Francia, Alemania, Italia, India, Indonesia, Japón, México, República de Corea, Rusia, Arabia Saudita, Sudáfrica, Turquía, Reino Unido, Estados Unidos y la Unión Europea.
Este organismo internacional dicta recomendaciones que no tienen carácter vinculante, es decir, no obligan a los Estados, aunque su adopción y aplicación dependen en gran medida del poder e influencia de las potencias internacionales y de la cooperación a nivel comunitario e internacional, como ejemplifica la Unión Europea.
El GAFI dictó 40 Recomendaciones que son directrices internacionales fundamentales en la lucha contra el lavado de activos, el financiamiento del terrorismo y la financiación de la proliferación de armas de destrucción masiva.
Es preciso mencionar además que aquellos países que cumplen con las recomendaciones y mantienen sistemas efectivos se ubican en la lista blanca.
Además, existen grupos regionales que buscan adaptar las recomendaciones globales a las realidades geográficas particulares. En el continente americano, el Grupo de Acción Financiera Internacional de Latinoamérica (GAFILAT) desempeña un papel fundamental en esta tarea.
El GAFILAT, al igual que el GAFI, es una entidad intergubernamental que agrupa a diecisiete países de América del Sur, Centroamérica y América del Norte y uno de sus cometidos es ajustar las recomendaciones globales a la realidad de esta región.
Organismo nacional de regulación y control del Lavado de Activos:
¿Qué es la SENACLAFT?
La SENACLAFT es una entidad descentralizada que está directamente vinculada a la Presidencia de la República, la que goza de una autonomía necesaria para dar cumplimiento con sus funciones.
Este es un organismo principalmente de control, su principal cometido es implementar los principios generales de acción en la lucha contra el lavado de activos y financiamiento del terrorismo.
Encuentra su regulación en el artículo 3 del Decreto N° 379/18 el cual establece que la SENACLAFT es la encargada de supervisar el cumplimiento de las normativas de prevención del lavado de activos y financiamiento del terrorismo por parte de los sujetos obligados que expresa el art 13 de la Ley n° 19.574.
Unidad de Información y Análisis del Banco Central del Uruguay:
Por su parte el otro Organismo de Control es la Unidad de Información y Análisis del Banco Central del Uruguay, regulada por Circular N° 1722 de 21 de diciembre de 2000, siendo la Unidad de Inteligencia Financiera de nuestro país.
Éste órgano tiene como cometido combatir y prevenir todos los delitos relacionadas con el lavado de activos y financiamiento del terrorismo, y para ejercer su función recopila información de los sujetos obligados, las actualiza, almacena, analiza, e impone sanciones a los incumplimientos.
¿Cuál es la debida diligencia que exige la ley a los sujetos obligados de denunciar operaciones sospechosas?
Este concepto se encuentra estipulado en el artículo 4 del Decreto N° 379/2018, manifestando que los sujetos obligados deben actuar con la debida diligencia realizando un análisis del riesgo individual del cliente.
Este análisis determina si el cliente y la operación representan un riesgo alto, medio o bajo, y debe documentarse por escrito durante un período determinado.
A modo de ejemplo si el cliente es una persona de nivel medio, que tiene un trabajo de empleado en una empresa de servicios, no sería previsible que realice una compra venta por una propiedad millonaria.
Debemos destacar que la ley no estipula en cada caso que tipo de operaciones debe realizar el sujeto obligado, y la complejidad y exactitud de las operaciones que realice van a ir directamente relacionadas y serán proporcionales a la actividad del sujeto obligado, por lo que sería imposible exigirle a un escribano particular lo mismo que a un Banco Internacional.
En cualquier caso, el deber mínimo de diligencia que exige la ley a los sujetos obligados es tener una entrevista en persona con el interesado, dado que esto es un paso crucial para evaluar varios elementos que podrán dar indicios de este tipo de operaciones.
El siguiente paso es verificar la información del cliente, incluyendo antecedentes penales y civiles, a través de fuentes como la SENACLAFT y otros organismos estatales.
Si del análisis de riesgo del cliente surgen indicios se deberá actuar conforme lo dispone el artículo 12 de la ley, informando a la Unidad de Información y Análisis Financiero del Banco Central del Uruguay.
Cómo dijimos existen diversos tipos de diligencias, la debida diligencia común, que es la que vimos, y la debida diligencia intensificada que es para algunos sujetos en particular.
Debida diligencia intensificada:
La diligencia intensificada o ampliada es un proceso esencial en el que se incrementan las medidas de debida diligencia para abordar categorías de clientes, relaciones comerciales o transacciones que presentan un mayor riesgo.
A pesar de que los términos se utilizan indistintamente, los sujetos obligados deben prestar especial atención a ciertas situaciones que conllevan un mayor grado de riesgo.
Algunos ejemplos de situaciones que requieren esta diligencia intensificada incluyen:
Clientes no residentes:
Aquellos clientes que no son residentes en el país y provienen de naciones que no son miembros del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI) o de grupos regionales similares como GAFILAT, GAFIC, MENAFATF o APG. También se incluyen aquellos países sujetos a sanciones financieras por organismos como el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas.
Operaciones sin presencia física:
Esto se aplica a transacciones que no implican la presencia física de las partes involucradas. Es importante considerar las amenazas asociadas con el uso de tecnologías emergentes que pueden favorecer el anonimato en las transacciones.
Personas políticamente expuestas (PPE):
Este grupo abarca a las personas políticamente expuestas, sus cónyuges, convivientes y familiares cercanos, así como a quienes realicen operaciones en su nombre.
Se requiere un análisis exhaustivo de las relaciones de las PPE en la medida de lo posible.
Son las personas que han ocupado o actualmente ocupan funciones públicas de relevancia en el país o en el extranjero, lo que abarca una amplia gama de cargos, como jefes de Estado, funcionarios gubernamentales de alto rango, líderes de partidos políticos y ejecutivos de empresas estatales.
Además, la diligencia intensificada se extiende a sus familiares cercanos y personas asociadas que realicen transacciones en su nombre.
El objetivo es reducir el riesgo de utilizar a terceros para ocultar actividades ilegales.
Transacciones con grandes cantidades de efectivo:
En casos en los que se manejan sumas considerables de efectivo, se debe prestar una atención adicional para mitigar el riesgo.
Personas jurídicas con acciones al portador:
Si se dificulta la identificación del beneficiario final a través de registros oficiales, se debe aplicar una diligencia intensificada.
Para este tipo de entidades, se requiere una diligencia especial. Esto implica la identificación del beneficiario final y la comprensión de la estructura de control de estas empresas.
Las sociedades con acciones al portador presentan un riesgo adicional debido a la falta de transparencia en la propiedad.
Fideicomisos con estructuras inusuales o complejas:
Cuando la estructura de control de un fideicomiso resulta inusual o excesivamente compleja, lo que puede generar desconfianza, es necesario realizar una diligencia intensificada.
Relaciones comerciales en circunstancias inusuales:
En casos en los que las transacciones no siguen los patrones usuales de la actividad, es necesario adoptar medidas adicionales de debida diligencia.
Para este caso los sujetos obligados se encuentran regidos por protocolos especiales de actuación, obtención de la aprobación especial de alta gerencia y tomar medidas razonables para identificar el origen de los fondos.
Sanciones Administrativas:
En casos de incumplimiento de estas medidas, los sujetos obligados pueden enfrentar sanciones administrativas y en algunos casos, acciones penales, de acuerdo con la legislación de cada país.
En el caso de funcionarios públicos, pueden incurrir en responsabilidad penal y disciplinaria, ya que su incumplimiento puede tener un impacto significativo en la prevención del lavado de activos.
El proceso disciplinario corresponde tanto a actos realizados en el ejercicio de sus funciones públicas como a actos en su vida privada que involucren actividades de lavado de activos.
Para los sujetos financieros las sanciones administrativas están establecidas en el artículo 20 de la ley N° 15.322 de 17 de setiembre de 1982, reglamentada por Decreto n° 614/1992 de 11 de diciembre de 1992.
Proceso Judicial para el delito de Lavado de Activos:
El Poder Judicial de la República ejerce su función jurisdiccional en asuntos relacionados con el lavado de activos a través de los Juzgados Penales competentes, y como estas operaciones por lo general conllevan una organización altamente compleja, el especializado en este caso es el Juzgado Penal del Crimen Organizado en Montevideo.
La Fiscalía que lleva adelante la investigación luego de la aprobación del artículo 409 de la ley n° 20.075 es la Fiscalía Especializada en Delitos de Lavado de Activos, con jurisdicción a nivel nacional.
Esta Fiscalía también tiene la potestad de intervenir en la investigación y enjuiciamiento de los delitos anteriores a la operación de lavado de activos (según lo dispone el artículo 34 de la ley n° 19.574), cuando el valor de la causa supere las 1.200.000 UI.
En cualquier etapa del proceso penal, la fiscalía tiene la facultad de llegar a un acuerdo con una persona que ha cometido delitos que caen bajo la jurisdicción de los Juzgados Penales especializados en lavado de activos.
Este acuerdo puede implicar la reducción de la pena hasta en un 50% de los límites mínimo y máximo, o incluso no presentar cargos en su contra, si la persona revela información sobre los autores, cómplices o encubridores de los hechos investigados o de otros delitos relacionados.
También, se puede llegar a un acuerdo si proporciona información confiable que conduzca a la incautación de evidencia, como sustancias ilegales, dinero, armas o cualquier objeto relacionado con la comisión de delitos
Posibilidad de llevar a cabo una investigación encubierta:
En algunos casos, también se puede llevar a cabo una investigación encubierta bajo una identidad falsa.
Esta identidad ficticia es proporcionada por el Ministerio del Interior y se otorga por un período inicial de seis meses con la posibilidad de ser extendida en intervalos de igual duración.
Los agentes encubiertos operarán bajo esta identidad ficticia en relación con la investigación específica y pueden participar en actividades legales y sociales utilizando esa identidad falsa.
Cualquier información recopilada por el agente encubierto debe ser inmediatamente comunicada a la autoridad que autorizó la investigación.
Además esta información debe ser presentada en su totalidad en el proceso para su evaluación por parte del juez y la defensa.
Los funcionarios públicos que hayan participado en una investigación bajo identidad falsa pueden mantener esa identidad cuando testifiquen en cualquier proceso relacionado con los hechos en los que estuvieron involucrados.
Sin perjuicio de lo anterior, ningún funcionario público puede ser obligado a actuar como agente encubierto, ya que esto se rige por el principio de libertad en nuestro país.
El funcionario encubierto no será considerado penalmente responsable por aquellas acciones que sean necesarias para llevar a cabo la investigación, siempre y cuando estén en consonancia con el propósito de la investigación y no constituyan una provocación para cometer un delito.
Vías para proteger a víctimas, testigos y colaboradores en los delitos de lavado de activos:
En este contexto, se implementan varias medidas para salvaguardar a las víctimas, testigos y colaboradores involucrados en el proceso, garantizando su seguridad y protección. Estas medidas pueden incluir:
- Protección Física: La autoridad policial puede proporcionar seguridad física a estas personas para prevenir cualquier riesgo a su integridad.
- Identidad Encubierta: Se pueden utilizar mecanismos para evitar que sean visualmente identificables por terceros no relacionados con el caso cuando deban comparecer en diligencias de prueba.
- Testimonio a Distancia: Se permite recibir su testimonio a través de medios audiovisuales u otras tecnologías adecuadas, lo que a menudo involucra el uso de tecnología legal avanzada (Legaltech).
- Reubicación: En casos más extremos, se puede considerar la reubicación de estas personas, y en algunos casos, se les puede proporcionar asistencia económica para facilitar esta transición.
- Identidad Alternativa: En situaciones críticas, se les puede permitir usar otro nombre y se les pueden otorgar nuevos documentos de identidad para resguardar su seguridad.
La ley también permite la celebración de acuerdos con otros Estados con el propósito de reubicar a víctimas, testigos o colaboradores cuando sea necesario.
Delito de lavado de activos con activos virtuales:
¿Qué es un activo virtual?
Para el Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI) un activo virtual es una representación digital de valor que se puede comprar, transferir digitalmente y utilizar para pagos o inversiones.
El GAFI define a los proveedores de servicios de activos virtuales (PSAV) como personas físicas o jurídicas que realizan actividades relacionadas con activos virtuales en nombre de otros, incluyendo el intercambio entre activos virtuales y dinero fiat (dinero fiduciario), la transferencia de activos virtuales, la custodia y administración de activos virtuales y la provisión de servicios financieros relacionados con la oferta y venta de activos virtuales.
En el lavado de activos los delincuenten realizan diversas transaccions con dinero virtual para cometer una variedad de delitos, desde robos, evasión fiscal y extorsión.
El GAFI sugiere que los Estados consideren los activos virtuales como si fueran bienes, productos, fondos, activos de valor u otros activos, por lo que se deben aplicar las medidas adecuadas de acuerdo a las recomendaciones del GAFI tanto para activos virtuales como activos físicos.
Recomendaciones para prevenir el lavado de activos de criptoactivos:
Los países deben identificar, evaluar y comprender los riesgos de lavado de dinero y financiamiento del terrorismo asociados con las actividades de activos virtuales.
Como primer medida se debe exigir que los clientes cuenten con licencia o registro en las jurisdicciones donde operen, además de exigir que los PSAV estén sujetos a regulación y supervisión adecuada por parte de la autoridad competente del país.
Los supervisores deben contar con autoridad y herramientas adecuadas para llevar a cabo su labor de supervisión, y deben tener la capacidad de aplicar sanciones proporcionales, que pueden ser de naturaleza disciplinaria, financiera y/o penal.
Estas sanciones pueden incluir la facultad de retirar, restringir o suspender la licencia o registro de los Proveedores de Servicios de Activos Virtuales.
Para este tipo de operaciones se exige una diligencia intensificada.
El GAFI recomienda que las instituciones financieras y los proveedores de servicios en criptomonedas realicen una verificación exhaustiva de la identidad de los clientes, incluyendo la identificación de la dirección IP del cliente y la búsqueda de información adicional que respalde su actividad.
Lavado de activos y Tecnologías emergentes:
El GAFI está particularmente preocupado por el uso de tecnologías emergentes, como las transacciones peer-to-peer (P2P), las finanzas descentralizadas (DeFi), los tokens no fungibles (NFTs), las monedas estables (stablecoins) y otras innovaciones, que pueden facilitar el anonimato en las transacciones.
En lo que respecta a la prevención del lavado de activos con criptomonedas, la tecnología blockchain puede ser tanto una herramienta de ayuda como un desafío.
La capacidad de rastrear las transacciones varía según la criptomoneda, la cadena de bloques y las tecnologías utilizadas, como las billeteras, las finanzas descentralizadas (DeFi) y la web oscura (Dark Web).
En conclusión, Uruguay, tal como lo dispone la Ley N° 19.574 tiene el deber de realizar una debida diligencia intensificada cuando se involucran criptomonedas en las transacciones para evitar posibles sanciones disciplinarias.
